本报记者 郭婧婷 北京报道
10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称 “《意见》”）的通知，《意见》明确非法放贷行为定罪处罚依据，该《意见》自2019年10月21日起施行。
近年来为追求高额利息，非法放贷者有组织地采用暴力、威胁等方式催收的情况屡见报端，所形成的非法放贷、讨债团伙，极易转化为黑恶势力，非法放贷甚至成为一些黑恶势力敛财工具。《意见》发布当日，51信用卡因外包公司涉嫌暴力催收被相关部门调查。
长期以来对非法放贷的认定处于模糊地带，缺乏明确统一标准，是否应该纳入刑事法律一直存在争议。
《意见》推出，意味着我国对套路贷的打击力度进一步提升，借款人举债度日伴随的人身风险将弱化。与此同时，公众不免担忧，职业放贷入刑是否会导致中小型企业的融资困难现状雪上加霜，使得本就出现萧条的金融行业陷入更深的困境。
就此《意见》，中国经营报记者专访知名刑辩律师王殿学，以下为采访原文：
中国经营报：此次《意见》发布，意味着非法放贷写入刑法，您认为非法放贷入刑的合理性是什么？
王殿学：不可否认的是，经常性以超过36%的实际年利率向社会不特定对象发放贷款的行为，具有较大的社会危害性和处罚必要性。近年来，由于高利借贷而引发的出借人暴力催收的现象和借款人自杀、自残的悲剧频频发生。比如引发热议的“714高炮”事件，其包含高额的“砍头息”及“逾期费用”，年化利率基本超过1500%。明显，以诈骗罪、敲诈勒索罪等后置处罚方式打击“套路贷”的刑事司法，已经难以与提前预防暴力催收等不良现象的社会管理要求相适应，故此，为了回应刑事政策的要求，刑法保护必须前置化。从这一角度看，非法放贷入刑是具有合理性的。
中国经营报：部分中小企业靠民间借贷这一渠道融资输血，职业放贷行为予以入刑是否会让中小企业融资难的困境雪上加霜？
王殿学：不可否认，我国中小企业民间融资渠道并不畅通，因此，一些民间放贷行为在一定程度上可以有效缓解融资的紧张局面。但是，同时需要明确的是，法律缺乏限制的情况下，一些职业放贷人利用中小企业融资的困境故意虚高融资成本，给中小企业带来沉重负担，使得中小企业发展在举债经营中失去活性，甚至陷入严重危机、无以为继。因此，对职业放贷行为需要区分对待。然而，长久以来，司法实践对高利放贷行为是否应当作为犯罪处理争议很大。要么认为一律应当作为犯罪处理，要么认为不应当以非法经营罪进行处罚。
2003年《公安部关于涂××等人从事非法金融业务行为性质认定问题的批复》（公经[2003]385号）答复：“涂××等人或假借中国农业银行武汉市××支行及未经批准成立的武汉市××区工商联互助基金会之名，或用武汉市××贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市××贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高息贷款的行为，属于从事非法金融业务活动。1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条规定：‘设立非法金融或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂××等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第二百二十五条第（四）项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”
但是，2012年最高人民法院发布《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号）规：，“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”
而在这一次的扫黑除恶背景之下，结合打击套路贷行为的严峻形势，两高两部通过发布《意见》，重新明确将经常性向社会不特定人非法发放年实际利率超过36%的相关行为入罪。
可以说，此次施行的《意见》考虑到了民间融资的需求，没有一概将民间放贷行为予以入罪，而是将其中虚高的年实际利率超过36%的经常性向社会不特定人发放贷款的行为予以入罪。这既回应了司法实践对高利贷行为的争议，也满足了社会要求提前预防套路贷行为的需求。
中国经营报：《意见》实施后，在司法实践中须注意哪些细节？
王殿学：需要注意的是，不能使防范风险的方法衍生出新的风险，即在司法实践中，不能机械入罪，将刑法的触角不当延伸，这样会使得市场活性造成更大的损失。基于此，需要明确以下问题：
第一，《意见》认定构成非法经营罪的高利贷行为是指，未经批准，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放超过36%的实际年利率的行为。同时，《意见》也明确了“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的判断标准：一是突出经常性特征，将因防范借贷风险，偶尔高息的行为予以排除，即2年内向社会不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上；二是突出面向对象的社会不特定性，将自我答责的民间借贷予以排除，即“仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，不适用本意见第一条的规定定罪处罚”。
第二，《意见》针对的对象是“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的的”单位或者个人，带有违反国家规定的经营性特征。不应当将“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围”的构成要件虚置。《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”由此可见，并非年实际利率一旦超过36%就被认定为非法放贷，一方面需要判断行为人是否经过银保监会等银行业管理机构的审批，是否超出了批准的范围，另一方面，还需要判断行为人是否以营利为目的反复实施的经营性特征。
中国经营报：如何理解《意见》中“36%的年实际利率”这一标准？
王殿学：《意见》中“36%的年实际利率”应当作狭义理解，不能将属于正常范畴的“罚息”“违约金”等计入其中，机械拼凑。《意见》第五条规定：“非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时应计入。”该条文不应当机械解读，将现实存在的中介费用、逾期利息和违约金全部计算在内。否则的话，就会使得借款人陷入没有惩罚性措施保障借款安全的极端，从而影响市场活性。故此，仅应当将未实际发生却以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义收取的费用计入其中。
中国经营报：对于本意见实施前发生的非法放贷行为，如何界定？
王殿学：《意见》的溯及力问题。一方面，《意见》的第八条明确了：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号）的规定办理。”而《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”而如上文所述，2012年最高人民法院发布《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》
（[2012]刑他字第136号）规定明确高利贷行为不宜按照非法经营罪定罪处罚。故此，在《意见》施行之前的非法放贷行为不应当以非法经营罪定罪处罚。
但需要注意的是，《意见》的第三条第一款中规定了“2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的”，在入罪标准上只需要达到以36%的实际年利率实施非法放贷行为8次以上，放贷数额和违法所得数额标准达到第二条规定的80%以上即可。那么，问题是已经过行政处罚的行为和事实是否能够作为非法经营罪的数额进行累计呢？根据一事不二罚的原则，不应当将已经经过行政处罚的行为进行重复评价，故此，在进行入罪时，需要扣除已经过行政处罚的事实和数额。
（编辑：郝成 校对：颜京宁）